柜员机内的资金应当视为金融机构的资金

　　甘正培说，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法应当属于盗窃金融机构。

　　许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件

　　甘正培说，根据我国刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。

　　许霆的行为不属于不当得利

　　甘正培说，民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致债发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。

　　本案中，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占银行的999元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，且自己的账户余额只有170余元，此时，仍基于非法占有银行资金的目的，再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。因此，许霆严重侵犯银行财产权益的行为不属于民法上的不当得利。

　　重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据

　　甘正培说，我国刑法第六十三条第二款规定，犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况，遂依照我国刑法第六十三条第二款的相关规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。本判决将须报请最高人民法院核准。
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