由于中国刑法对怀孕妇女不适用死刑的规定作了“审判的时候”的时间性限制,导致出现以下后果:审判结束后死刑执行前,发现妇女怀孕的(可能是审判结束前已经怀孕,也可能是实际发生在审判结束后);以及在死缓期间,妇女怀孕又故意犯罪的,这两种情形,根据刑法典第49条的规定和上述司法解释以及刑法典第50条的规定,则对于前者可以对该怀孕妇女适用死刑,对于后者则成了必须执行死刑(因为根据法律规定,被判处死缓的,在考验期间,如果故意犯罪,经查证属实,执行死刑)。因为这两种情况都不是发生在审判时,而是发生在审判后。但这种结局显然与《公民权利和政治权利国际公约》对怀孕的妇女不适用死刑的规定相左。由于中国是该公约的签署国,一旦公约生效,则刑法典的该条规定就应该予以适当修正。顺便指出,对于前一种情况,尽管刑法未有明确,但最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中规定,下级人民法院在接到执行死刑命令后,发现罪犯正在怀孕的,应当停止执行,并立即报告核准死刑的人民法院,由核准死刑的人民法院作出裁定。该解释尽管与公约的精神相吻合,但毕竟缺少刑法上的依据。
另外,对于何谓“审判时”,法律规定得比较模糊,有的论者指出这有违刑法的明确性原则。参见郭书山:《论中国死刑制度“法定”的不足及完善》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第3期。从字面上讲,审判时显然是指法院审判阶段,但这种理解显然偏颇,容易造成有关司法机关规避法律规定之弊端,极易损害适用刑法面前人人平等之基本原则。故而有的论者主张应从公安司法机关对被告人采取强制措施算起,而强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。参见高一飞:《从〈公民权利与政治权利国际公约〉的立场看中国的死刑问题》,载《新刑法施行疑难问题研究与适用》,中国检察出版社1999年版。从学理角度,出于中国刑法对怀孕妇女不适用死刑的立法精神之考虑,对“审判的时候”应作广义的理解。对此,最高司法机关似乎已意识到此问题,在前述的第三个司法解释中明确,怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉,交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”。该解释将审判时的起点确定为从被羁押起,而根据中国刑事诉讼法的有关规定,被羁押自然包括被采取强制措施。而被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审,由此可以推之,取保候审期间怀孕的妇女应视为“审判的时候怀孕的妇女”。
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