以上分析了将“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪”后的消极后果，然而如何进一步改善，使之一方面减少司法的任意性、方便司法操作，另一方面合于死缓制度之本旨，符合公平正义之要求，同时达到限制和减少死刑实际适用之效果，颇值得研究。从理论上讲，对死缓犯应执行死刑可以存在于死缓执行期间犯故意之罪、过失之罪以及其他反映罪犯极端的主观恶性、抗拒改造情节恶劣的情形。但是必须对这三种情形进行实质的限制，即应从死缓制度的设立宗旨出发，立足于死缓犯的主观恶性，同时考察其客观行为（尽管1997刑法在立法取向上已向客观主义倾斜，参见张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期。但这不影响在某个具体刑罚制度上立法者出于具体刑事政策的考虑，更偏重于行为人的主观恶性）。这样，对主观恶性不大情节并不十分严重的轻微故意犯罪不应当执行死刑。同样只有反映罪犯较大恶性性质严重的过失犯罪方可执行死刑。在此前提下，应当作大量的实际调查，进行实证的分析研究，比如，考察死缓犯所能实施的故意犯罪的罪种，列举罪犯抗拒情节恶劣的具体性状，等。或许通过实证会发现实践中死缓犯过失犯罪的情形很少或者对之执行死刑的很少，则也可不将过失犯罪的情形列入。但必须在上述原则下进行，防止图一时之便而进行一刀切的权宜之法。当然，以上是就立法的完善提出的一些初步看法。在目前情况下，只能根据现行刑法典的规定，对死缓犯执行死刑的情形只有一种，即死缓执行期间犯故意之罪。

再次，这一规定没有就死缓执行期间既有重大立功表现又有故意犯罪的情形作出明确规定，从而导致法律适用的冲突。如果作出死缓犯只要在死刑缓期执行期间故意犯罪而无论是否有重大立功表现都一律执行死刑的处理，似乎有悖死缓的设立宗旨，亦不利于罪犯的改恶迁善。因为，在这种情况下对于在死缓执行期间又故意犯罪尤其是主观恶性较小情节一般的故意犯罪的死缓犯来说，其悔过自新的信心必然丧失，即使有重大立功表现的机会，他也不愿争取。可以说是犯罪人、国家和社会两受其害。针对这种情况，有的学者指出，既然刑法规定了罪刑法定原则，而该原则又包括了有利于被告人的思想，故在上述情况下应作出有利于犯罪人的选择，即不得执行死刑；但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪，减为有期徒刑有不当之处，似应减为无期徒刑。参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第428页。我们认为，对于这种情况，需要在指导思想上以发挥刑罚的惩罚功能与感化功能并重为原则，在方法上综合考察重大立功表现给国家和社会带来的利益大小以及故意犯罪的社会危害性大小，衡量它们之间的“罪”与“赎罪”因素的比例程度，并以此作为影响犯罪人处理结局的根据，具体情况具体分析。具体参见赵秉志、肖中华：《论死刑缓期执行制度的司法适用——兼及相关立法之评析》，载《华东政法学院学报》1998年第1期。同时需指出的是，根据《刑事诉讼法》第121条的规定，在死刑执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的，应当停止执行并立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。一般情况下，若重大立功表现属实的，应依法作出改判。这一条同样适用于死缓犯的情形，即对于本来是被判处死缓的罪犯因在考验期内犯故意之罪而被执行死刑，在执行前揭发重大犯罪事实或有其他重大立功表现的，应立即停止执行死刑，若情况属实的，应当改判。但对于死缓犯在考验期内又犯应处死刑之故意罪的，即使其有重大立功表现亦不能减为无期徒刑，而应当立即执行死刑，若是发生在考验期内，亦无须待到两年考验期满。
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